- 時間：2009-03-14
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國家發(fā)展改革委法規(guī)司 張治峰
《標準施工招標資格預審文件》和《標準施工招標文件》（以下簡稱《標準文件》）的編制經過四年時間，凝聚了九部委領導、工作人員、專家以及社會各界的智慧與努力。如果說《標準文件》有值得肯定之處，這都是大家的功勞。講得不對的地方，責任在我，請大家批評指正。
編制《標準文件》的必要性
一、為了促進招標投標市場的統(tǒng)一，一個市場統(tǒng)一的前提就是其規(guī)則統(tǒng)一。
有人會說，《招標投標法》1999年頒布之后，中國不是已經實現了招標投標規(guī)則的統(tǒng)一嗎？從制度層面來講確實如此。但《招標投標法》的很多條文畢竟比較原則，需要更為具體的操作規(guī)定給予支撐，所以需要編制《標準文件》。首先，在法律制度關系層面，標準文件是落實招標投標法律制度的一個載體。與其他合同訂立活動相比，招標投標活動的明顯區(qū)別在于其自始至終都以書面形式進行。從招標公告的發(fā)布，到招標文件的編制與出售；從投標文件的編制與遞交，到最后評標報告的形成，以及最后簽訂正式的書面協(xié)議等，都是以書面形式進行的。在眾多的書面文件中，起決定性作用的是招標文件。因為《招標投標法》明確規(guī)定，投標文件必須按照招標文件的要求進行編制，并且對招標文件的實質性要求和條件做出響應，否則就是無效投標?！墩袠送稑朔ā愤€規(guī)定，招標人與中標人必須按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同，也就是說，將來執(zhí)行的合同內容也主要由招標文件決定。所以從法律規(guī)定的角度來講，招標文件是執(zhí)行招標投標法律制度的一個重要載體。其次，從內容來看，《招標投標法》的很多規(guī)定都是通過招標文件來體現的。比如招標公告必須在指定的媒介發(fā)布，具體發(fā)布內容等需要在招標文件中體現；《招標投標法》規(guī)定的兩種中標標準及評標標準，也必須在招標文件中公布，如何公布，公布到什么程度，要靠招標文件來落實。此外，《招標投標法》規(guī)定評標必須由評標委員會負責，如何評審，根據什么標準，按照什么程序評審；《招標投標法》還規(guī)定招標人簽訂協(xié)議時，不能違背招標文件的實質性內容等，所有這些都要靠招標文件來落實。從某種意義上講，招標文件中的投標人須知就是《招標投標法》法律制度的一個縮影。
《標準文件》出臺之前，各個部門、各個行業(yè)都有自己的招標文件范本。這些范本能照顧到行業(yè)的特征和差異，問題就是不統(tǒng)一，致使《招標投標法》的落實也不可能統(tǒng)一。這種不統(tǒng)一，大的方面體現在體例上，小的方面體現在技術上。如竣工驗收、完工驗收和交工驗收，不同的行當叫法都不一樣。所以要編制標準的招標文件，使規(guī)則不僅在制度層面，而且要具體操作規(guī)程層面統(tǒng)一起來。
二、為了進一步規(guī)范招標投標活動。
當前招標投標活動存在很多問題，與相關制度與規(guī)則不完善有關。其中，招標文件編制環(huán)節(jié)就是個盲點，《招標投標法》沒有賦予行政機關對招標文件進行審查的權利。盡管各地、各部門以各種方式進行把關，但法律依據不充分，審查起來也沒有統(tǒng)一標準，導致一些招標文件的編制很不規(guī)范，直接影響到招標的效果及合同的履行。
招標文件編制中普遍存在著權利義務不對等情況。在招標階段，招標人處于買方市場地位，想盡辦法讓自己多享有權利，少承擔義務，不公平性條款比比皆是，投標人對招標人百依百順。但到了施工階段，招標人就得聽投標人的，因為信息不對稱，施工過程中，掌握信息優(yōu)勢的是承包方。評標方法也設計得不合理，有些該公開的沒有公開，不預先告知采用什么評標方法，而是臨時現場抽取，又不告知詳細的評標標準。
編制《標準文件》，就是為了解決實踐中編制招標文件質量不高、公平性不夠與不規(guī)范等問題。
三、為了加強政府的投資管理。
近幾年，國家出臺了一系列有關制度，但這些制度相互不銜接、不配套。比如資本金制是在項目前期提出要求，但如不監(jiān)督后期合同的執(zhí)行，就無法保證資本金落實到位。招標文件就能將一系列制度有機銜接起來，因為編制招標文件時必須兼顧資金、項目單位、設計等前期問題，否則招標無從搞起；還要兼顧履約，即合同的執(zhí)行等后期問題。不能搞設計的只負責設計，搞施工的只負責施工，搞招標的只負責招標而不考慮后期合同的履行。我們通過競爭方式選擇到的中標人，在工期、質量、資金方面達到了招標采購方的要求，但如果不嚴格執(zhí)行合同，不嚴格規(guī)范合同的變更、調整，那么招標階段確定的工期、節(jié)資、質量等目標最終都難以落實，因為通過簡單的價格調整就可以實現資金的追加，規(guī)避各種預定的目標要求。規(guī)范的招標文件，是銜接目前各種項目管理制度的一個樞紐。
招標文件要將前期項目單位資本金的落實和后期合同的履行有機結合起來，編制質量顯得非常重要。只有嚴肅地對待招標文件，才能將項目作為一個整體加以考慮。不能只看樹木不見森林，就招標論招標。從合同的角度看，招標不過是競爭性締約的一種方式，其最終目的是為了選擇一個合適的中標者，簽訂一份好的合同并執(zhí)行好合同。招標文件在合同條款上花了大量篇幅，原因就在于此。
編制的過程
《標準文件》的編制過程大概分六個階段，花了四年時間。第一階段是成立領導小組、工作小組、專家小組，還有龐大的咨詢機構和大量的中介機構，如中國招標投標協(xié)會、中國施工企業(yè)協(xié)會、中國工程咨詢協(xié)會及其會員單位等，國家發(fā)展改革委的兩位主要領導先后任編制領導小組的組長，這是機構保障。第二階段是確定編制思路和框架，2004年5月，編制工作小組組長任瓏同志帶隊，九部委有關人員到深圳、武漢等地調研，回來后把思路基本確定下來了。第三階段是按照確定的思路，各部門包括委托的一些機構，如國信招標公司等，分頭按章節(jié)起草。2004年11月完成起草任務，然后反復修改和論證，2005年3月形成第一次修改稿，同年8月形成第一次征求意見稿，并以九部委名義向省級機構和九部委推薦的有關施工、建設和招標代理機構征求意見。第四階段是開展專題調研，從2005年8月開始，編制工作小組成員分頭到江蘇、重慶等地調研。第五階段是全面修改論證，這是一個漫長而艱難的過程，從2005年底持續(xù)到2006年9月，先后形成五次征求意見稿，2006年底終于定稿。第六階段是會簽和發(fā)布，從2007年初開始，程序走了10個月，因為這個文件的技術性很強，涉及的部門很多，中間有一些需要協(xié)調的問題，簽下來非常不容易。
在整個編制過程中，很重要的一點就是強調它的實用性。除了追求概念準確、邏輯嚴謹、適當超前外，更重要的是能夠在實踐中操作。所以，我們重點征求了招標人、投標人、中介機構和監(jiān)督機構一線人員的意見?！稑藴饰募纺懿荒艿玫接行?zhí)行，不在于政府賦予它多大的效力，重要的是它能不能被實踐認可，這也是編制工作小組自始至終貫穿的一個理念。
主要原則
編制工作堅持的第一個原則是合法性原則。目前建設領域的法律法規(guī)及條例非常多，如《招標投標法》、《合同法》、《保險法》、《環(huán)境保護法》、《建筑法》、《公路法》、《水法》、《鐵路法》，還有《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等。據我所知，不管是菲迪克，還是過去我們行業(yè)自己搞的招標文件范本，都是以施工技術專業(yè)人才為主，而編制《標準文件》的牽頭單位是國家發(fā)展改革委的法規(guī)司和投資司，是法規(guī)工作人員和工程技術人員通力合作的結果，因此嚴格遵守上位法自然成為首要編制原則。根據上位法的規(guī)定，很好地解決了編制過程中一些有爭議、有分歧的問題。
為了確?！稑藴饰募返暮戏ㄐ裕烧f是無一字無來歷。如預審文件的申請人須知一章，共計九條，給招標人留有空間的共44處，其中有法律依據的31處，有其他范本作依據及參照國際規(guī)則的2處。又如合同條款的通用合同條款，給招標人留有空間的224處，其中有法律依據的155處，有范本作參考依據的88處。
編制工作堅持的第二個原則是妥善處理《標準文件》與行業(yè)招標文件范本的關系。一個大的思路是定位于通用性。招標公告的內容，申請人須知、投標人須知、評標辦法、資格審查辦法、通用合同條款等，都是通用性的。凡是不具有通用性的內容，如專用合同條款，項目不同、行業(yè)不同，要求肯定不同，《標準文件》就給空起來。技術規(guī)范很多種，差異很大，也沒法統(tǒng)一規(guī)定。
即使對于通用性的內容，也要兼顧特殊性。為此，《標準文件》首先進一步將其區(qū)分為指導性的、參考性的和需要不加修改引用的。如招標公告、資格預審公告、投標邀請書，包括工程量清單等，是指導性、參考性的內容；通用合同條款的正文、投標人須知的正文部分需要不加修改地引用。其次，設置了授權性條款，允許招標人在專用合同條款或前附表中，做不同或具體的約定。第三，前附表是開放的，允許招標人對正文的內容進行補充，一些無法明確的內容，可以統(tǒng)統(tǒng)放到前附表中。目前各行業(yè)部門都在編自己的范本，將來兩個本子結合起來使用時，凡是《標準文件》通用性內容已經規(guī)定的，行業(yè)本子就不用再規(guī)定了，只要規(guī)定行業(yè)要求。
編制工作堅持的第三個原則就是實用性?！稑藴饰募吩鯓影l(fā)揮作用？為了慎重穩(wěn)妥，首先試行。目前確定，在一定規(guī)模以上的政府投資項目中試行。通過試點，總結經驗，不斷完善，然后再推開。針對有些地區(qū)和部門要求全面推開的情況，56號令里有一個專門的授權條款，即第14條，省級以上人民政府有關部門可以根據本規(guī)定結合實際對試點項目范圍、試點項目招標人使用《標準文件》做進一步要求。據此，各部門各地區(qū)在自己的職責范圍內，可以根據市場發(fā)育情況在試點項目的選取方面授權，靈活掌握，適當推開。
要發(fā)揮作用，除了規(guī)定必須試點，試點的時候必須按照56號令的規(guī)定使用《標準文件》外，還要體現一定的全面性，即《標準文件》拿起來就能用，有可操作性，讓那些不再編行業(yè)本子的項目也可以直接拿來用。所以《標準文件》在一些篇章結構的設計上做了調整，盡管顯得比較復雜，但做到了相對完整。
對56號令的幾點說明
有幾個地方需要特別說明。
第一個是第二條。其中規(guī)定《標準文件》是在政府投資項目中試行，國務院有關部門和地方人民政府可以選擇若干項目試點，由試點項目招標人按照本規(guī)定來使用《標準文件》。這個關于試點的規(guī)定，一定要和第十四條結合起來理解。
第二個是第三條。其中規(guī)定了行業(yè)文件范本和《標準文件》之間的關系，各行業(yè)主管部門如有需求可以編制自己的行業(yè)本子，但行業(yè)本子重點規(guī)定專用條款、工程量清單、圖紙、技術標準和要求這些內容。當然對于其他章節(jié)（如投標人須知、申請人須知、評標方法）做了授權規(guī)定的，也可以作一些補充。
第三個是第四條。其中規(guī)定，試點項目招標人編制招標文件應當遵循的依據和原則是《標準文件》和行業(yè)本子（如果有的話），還有就是“三公”和誠信原則。
第四個是第五條。其中規(guī)定了哪些內容需要不加修改地引用，主要有申請人須知、投標人須知、資格審查辦法、評標辦法、通用合同條款，不管是行業(yè)本子還是招標人編制的具體招標文件，都要不加修改地引用。
第五個是第六條。關于行業(yè)部門編制范本的專用合同條款，其作用是對通用合同條款進行補充細化，除通用合同條款明確授權有不同約定外，補充細化的內容不得與通用合同條款的強制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內容無效。但是，第六條要與第九條結合起來理解。第九條規(guī)定，具體項目招標人編制的招標文件，可以對通用合同條款進行補充細化和修改，這一點和對行業(yè)本子的規(guī)定不同。為什么給招標人的權利大，給行業(yè)部門的權利??？原因有三個：首先，《標準文件》是在九部委達成共識的基礎上編制的，對已經達成一致的內容再作修改，邏輯上說不通。其次，行業(yè)部門編制的范本也是針對一般項目提出一般要求的，個性差異和需求并不突出。再有，如果行業(yè)本子可以修改，通用合同條款實際等于沒用了。所以《標準文件》規(guī)定，具體招標項目的招標人可以修改通用合同條款，而沒有規(guī)定行業(yè)部門編制的本子可以修改。這一點，各部門是一致認可的。
意義與不足
《標準文件》的出臺，一是體現了九部委的團結協(xié)作精神，并傳遞了這樣一個重要信息，即九部委決心采取措施扭轉“九龍治水而治不了水”的局面。編制過程中的基本共識是，每一個部委都是在為國家負責任，絕對不是為了部門利益。說它具有標志性意義，一點不為過。對這樣具體深化到操作層面的規(guī)定都能達成共識，還會有什么問題不好解決呢？在今后貫徹執(zhí)行《標準文件》的過程中，大家應該自覺維護這種團結一致的形象。
二是體現了管理方式的重要變化。過去都是原則性地要求大家應當怎么做，沒有解決“如何做”的問題，《標準文件》就解決了這個問題。
三是方便進行有效的監(jiān)管。現在有些地方搞招標文件的備案、審查，由于沒有審查標準，成本開支驚人。有了這個《標準文件》，將來審查招標文件就非常方便，工作量大大減少。
四是大大方便招標人。不僅方便監(jiān)管，也方便了招標人。招標文件各個章節(jié)之間關聯度非常高，牽一發(fā)而動全身，一個地方改了，其他地方都要做相應修改。要追求效率，在盡可能短的時間內編好招標文件，將各個部分銜接到位，沒有《標準文件》作支撐是不可能做到的。
盡管國際通行的做法不按行業(yè)劃分合同，但是必須考慮中國的實情。中國行業(yè)管理部門多，有行業(yè)管理部門存在，就會有行業(yè)的特殊性存在，所以《標準文件》在某種意義上也是妥協(xié)的產物。如合同條款的支付規(guī)定，按照合同的相對性原則，合同是買賣雙方，也就是承、發(fā)包方之間的權利義務關系，但現在政府投資的資金支付沒能做到與市場緊密結合。所以支付部分規(guī)定，如果屬于政府性資金，要同時遵守政府性資金支付這一條，也就是說，如果因為履行政府性資金支付這一套程序影響到按期支付，發(fā)包人不承擔違約責任，承包人不能向發(fā)包人索賠。按道理，發(fā)包人和政府之間的關系與承包人無關。承包人只認合同相對方也就是發(fā)包人，政府方面應由發(fā)包人承擔責任。我國的《合同法》、《民法通則》對此有明確規(guī)定，但是現在難以落實。又如價格調整，《標準文件》列出了兩個公式，給了一個授權條款。之所以有兩個不同的調價方式，就是與現在的定額管理、概預算管理現狀有關。目前各個行業(yè)在價格這一塊市場化程度不一，有的可以完全通過市場競爭確定價格，有的還做不到。此外，監(jiān)理人定位、專家評議機制等問題，也留有一些遺憾。
